Las cláusulas de no competencia en contratos entre empresas del mismo sector en Colombia pueden ser válidas, siempre que no restrinjan injustamente la competencia o violen las disposiciones legales sobre la protección de la competencia. La legislación y las decisiones administrativas indican que tales cláusulas deben ser evaluadas en el contexto de su impacto en la libre competencia y el interés general.
La Ley 256 de 1996 sobre competencia desleal establece que los pactos de exclusividad que restrinjan el acceso de competidores al mercado o monopolicen la distribución de productos o servicios son considerados desleales (Artículo 19). Aunque no se menciona explícitamente las cláusulas de no competencia, el principio subyacente es que cualquier acuerdo que restrinja la libre competencia podría ser considerado desleal si tiene efectos similares a los descritos en el artículo 19.
Adicionalmente, el Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, prohíbe los acuerdos o convenios que tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, y en general, toda clase de prácticas tendientes a limitar la libre competencia. Esto sugiere que las cláusulas de no competencia entre empresas del mismo sector podrían ser consideradas contrarias a la libre competencia si tienen el efecto de limitar la competencia en el mercado.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha emitido varios conceptos relevantes.
- En el Concepto No. 162129 de 2018, se reafirma que cualquier acuerdo que limite la libre competencia está prohibido, sugiriendo que las cláusulas de no competencia podrían ser contrarias a la ley si limitan la competencia en el mercado.
- El Concepto No. 280320 de 2013 indica que las relaciones contractuales, como las cláusulas de no competencia, pueden ser negociadas libremente entre las partes, siempre que no violen el ordenamiento jurídico, específicamente las normas de protección de la competencia. Esto sugiere que tales cláusulas son válidas en la medida en que no restrinjan injustamente la competencia.
- El Concepto No. 281527 de 2018 menciona que la libertad económica y la libre competencia están protegidas constitucionalmente, pero no son absolutas y están sujetas a los límites que establezca la ley. Esto implica que las cláusulas de no competencia podrían ser válidas si no violan las disposiciones legales sobre la protección de la competencia y respetan los derechos de los demás y el interés general.
Para validar si una cláusula de no competencia es válida, debe cumplir unos requisitos: (Concepto No. 15-191960):
- Que se trate de un pacto accesorio a un contrato principal.
- Que los efectos del pacto sean temporales, siendo verificable que con el mismo no se elimine la competencia de manera permanente e ilimitada en el tiempo.
- Que el alcance del acuerdo sea limitado, y que no cierre de manera definitiva el mercado para todos los potenciales participantes del mismo.
- Que el acuerdo sea necesario. En otras palabras, que sin el pacto de no competencia, objetivamente pudiera afirmarse que la principal operación sería difícil o de imposible realización.
- El acuerdo debe ser de reducido carácter restrictivo, teniendo en cuenta “(i) el tamaño del mercado, (ii) el número de oferentes, (iii) la participación de cada una de las partes involucradas en el mercado”, elementos a partir de los cuales la misma SIC afirma que se debe “establecer si con la estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico general.”